PARECER Nº 18/ 2007

Sua Excelência o Senhor Secretário de Estado Adjunto e da Justiça solicitou à Comissão Nacional de Protecção de Dados (CNPD) a emissão de um parecer sobre um projecto de diploma que estabelece “os princípios de criação e manutenção de uma base de dados de perfis de ADN para fins de identificação civil e de investigação criminal” (adiante designado também e apenas por Projecto).

Nos termos da alínea a) do nº 1 do artigo 23º da Lei de Protecção de Dados (Lei 67/98, de 26 de Outubro, designada apenas por LPD), a CNPD é competente para emitir o parecer solicitado.

Cabe, então, emitir o parecer solicitado.

I – Introdução

1. O direito à privacidade é um dos direitos de personalidade que, como tal, está intimamente ligado à dignidade da pessoa humana (artigo 1º da Constituição da República Portuguesa – CRP), não obstante ter merecido a atenção do direito apenas em tempos mais recentes, não conhecendo, ainda, formulações e contornos consensuais.

2. Nos Estados Unidos da América, por exemplo, o direito à privacidade é, talvez, o maior marco dos direitos de personalidade, muito mais, porventura, do que o direito ao bom-nome e o direito à imagem. A “privacy” , na sua equação inicial formulada neste país, comporta quatro dimensões distintas: o direito à solidão ou a estar sozinho ( right to be alone” ); o direito à intimidade da vida privada e familiar; o direito ao anonimato e o direito a não conhecer interferência de terceiros.

3. Na Europa, é famosa a teoria das três esferas, em que se reconhece a esfera íntima, a esfera privada e a esfera social, em que a primeira é o “núcleo duro do direito à intimidade da vida privada,; a esfera privada admite ponderações de proporcionalidade; na esfera social estamos já no direito à imagem e à palavra e não no direito à intimidade da vida privada”.

4. O que parece inegável é que a protecção da privacidade visa proteger as pessoas em dois sentidos: por um lado, proteger as pessoas em relação à devassa da sua vida privada, preservando uma zona de não ingerência e de não acesso; por outro lado, dotar as pessoas de autonomia no desenvolvimento livre da sua personalidade e na condução da sua vida.

A privacidade é, então, condição de liberdade dos cidadãos.

5. Na modernidade, no contexto da sociedade da informação, a efectividade do direito à privacidade reclamou a consagração de um outro direito fundamental que, não apenas garantisse essa efectividade, mas que alargasse e aprofundasse a autonomia dos indivíduos no que toca à informação que lhes é respeitante. Surgiu, então, o direito à protecção dos dados pessoais, tendo conferido aos cidadãos o direito de definir positiva (permitindo) e negativamente (negando) a utilização dos dados pessoais de que são titulares. Este direito foi eleito para integrar o elenco positivado dos direitos fundamentais, quer na CRP (artigo 35º da CRP), quer na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (artigo 8º da Carta), como já havia conhecido reconhecimento no seio do Conselho da Europa, nomeadamente através da Convenção nº 108, relativa à protecção dos dados pessoais no âmbito dos tratamentos automatizados.

6. Seja no papel instrumental do direito à privacidade, enquanto meio de garantir a protecção da reserva da intimidade da vida privada, seja na consideração da sua autonomia enquanto direito fundamental que dota os cidadãos de uma verdadeira autodeterminação informativa, o direito à protecção dos dados pessoais está intimamente ligado, não apenas aos direitos de personalidade, mas igual e directamente à dignidade da pessoa humana, a base da comunidade política portuguesa (artigo 1º da CRP). Essa suprema importância do direito à protecção dos dados pessoais deu-lhe um lugar próprio no elenco dos direitos, liberdades e garantias. O alcance de uma sociedade livre e justa (artigo 1º da CRP) depende da acertada ponderação dos direitos fundamentais em concurso, bem como do equilíbrio entre as liberdades individuais e as garantias colectivas, entre a liberdade e a segurança.

7. A matéria do projecto de diploma aqui em apreço prende-se, igualmente e de forma particularmente premente, com o direito (fundamental) à identidade pessoal, previsto no nº 1 do artigo 26º da CRP. A identidade pessoal é aquilo que caracteriza cada pessoa enquanto unidade individualizada que se diferencia de todas as outras pessoas, é o que torna cada indivíduo singular, único, irrepetível, mas também irredutível e indivisível. A identidade pessoal inclui, tanto a identidade absoluta – aquilo que identifica os indivíduos de forma singular e os torna inconfundíveis entre si – como a identidade relativa – respeitante à memória familiar e à historicidade pessoal. O direito à identidade pessoal comporta, também, estas duas vertentes.

8. Mais ainda, caminhando no sentido das profundezas do ser humano e chegando ao “cerne mais oculto da célula e do cromossoma” de cada indivíduo, o Projecto versa sobre a identidade genética de cada cidadão, sobre a criação de bases de dados de perfis de ADN , quer para fins de identificação civil, quer para fins de investigação criminal. Sobre a identidade genética, o comando contido no nº 3 do artigo 26º da CRP traz uma imposição legislativa no sentido de uma garantia adicional e especial de respeito pela dignidade pessoal e pela identidade genética do ser humano, quando colocada perante a utilização de tecnologias e a experimentação científica. Dizemos adicional e especial porque o respeito pela dignidade pessoal não pode ser, em caso algum, questionada, pois ela sustenta toda a comunidade política portuguesa: artigo 1º da CRP. Também a identidade genética, sendo uma das identidades pessoais, tem o seu direito reconhecido pelo nº 1 deste artigo 26º da CRP; o nº 3 é, por isso, um aditivo garantístico conferido pela Lei Fundamental à identidade genética. Tendo em atenção que os direitos fundamentais, os direitos, liberdades e garantias são “direitos de liberdade” , direitos que visam, em primeira mão, proteger os cidadãos face à ingerência do Estado, tendo em vista que esses mesmos direitos estão sujeitos ao regime da “concordância prática” , a necessidade do legislador constituinte consagrar especificadamente esta garantia só pode significar a imposição de um respeito adicional, especial, um plus garantístico a respeitar sempre que se combina identidade genética com criação, desenvolvimento e utilização das tecnologias.

9. Este cuidado acrescido é plenamente justificado e alicerça-se na maior prudência do legislador constituinte: “ N a origem dos grandes riscos que ameaçam a sociedade está a biotecnologia” . “Como saldo, podemos dizer que os riscos aumentam sempre, mais celeremente que as soluções dos problemas”.

II – A Sociedade da Informação e os riscos da modernidade

1. Os últimos 25 anos do século XX ficaram marcados pelo aparecimento da informática. Inicialmente, como instrumento de armazenamento de informação, acabou por demonstrar uma combinação entre rapidez e capacidade até então inimaginável. Seguidamente, como instrumento de realização de operações de cálculo e de cruzamento de informação armazenada, ultrapassou em muito larga medida, em termos de idêntica combinação, a capacidade humana. Finalmente, como instrumento de comunicação, a informática – nomeadamente e de forma muito especial a Internet – mudou os parâmetros do espaço-tempo da vivência humana. A eliminação de distâncias na comunicação e a difusão da realidade em tempo real, tornando global o mais particularista fenómeno local e trazendo à experiência local o mais global dos acontecimentos, foi uma transformação que mudou o mundo.

2. No cerne desta transformação está, precisamente, a Informação.

No que toca ao direito à informação, a informática e a Internet trouxeram novas oportunidades, oportunidades verdadeiramente revolucionárias, pois permitem aos indivíduos aceder directa e imediatamente à quase totalidade da informação de quase todos os sectores da vida humana.

No que toca à privacidade, a informática e a Internet trouxeram sérios riscos, riscos imponderados e incalculados, quer pela capacidade de armazenamento de dados e de informação pessoais, quer pela viabilidade de cruzamento e interconexão de dados e informações pessoais, quer ainda pela possibilidade ilimitada de acesso, divulgação ou difusão de dados e informações.

3. A realidade para os indivíduos, a realidade quotidiana dos cidadãos, ilustra bem o ambiente que pressiona e condiciona, senão mesmo que constrange, a privacidade, os dados pessoais e a informação relativas aos sujeitos, com implicações inegáveis na liberdade dos indivíduos. Efectivamente, os cidadãos vêem os seus dados pessoais (nomeadamente, os dados pessoais sensíveis elencados no nº 1 do artigo 7º da LPD – mormente, os dados pessoais de saúde, da vida sexual, os dados genéticos, da vida privada, da origem étnica e da raça), inclusivamente os dados pessoais biométricos, tratados de forma sistemática e generalizada:

a) No âmbito da Administração da Justiça e da Administração Interna, no seio dos diversos registos das Conservatórias e Tribunais, por um lado, e das forças de segurança, por outro, de que a recente criação e introdução do Cartão de Cidadão é exemplo de concentração da informação individual;

b) No âmbito da actividade da segurança privada, através da utilização massiva da videovigilância, da videovigilância na circulação rodoviária e, mesmo, a videovigilância nos táxis;

c) No âmbito da Administração Fiscal, no âmbito da Segurança Social e no seio dos sub-sistemas de comparticipação e de segurança social, em que as interconexões e cruzamentos de dados com diversas entidades e serviços são frequentes;

d) No âmbito das entidades empregadoras e nos locais de trabalho, a utilização de meios electrónicos de vigilância e controlo dos trabalhadores, desde meios de videovigilância, até ao controlo da utilização de telefones, e-mails e Internet, além do tratamento de dados pessoais no seio da medicina do trabalho;

e) No âmbito do Sistema Nacional de Saúde e das unidades privadas de prestação de cuidados de saúde, nos quais são insatisfatórias as condições de segurança e confidencialidade da informação aí tratada;

f) No âmbito da actividade seguradora, nomeadamente no contexto dos seguros de saúde e do ramo Vida;

g) No âmbito da actividade bancária, financeira e creditícia;

h) No desenvolvimento das diversas e massificadas actividades económicas, onde as vulnerabilidades do papel de consumidor do indivíduo se sobrepõem às potencialidades inerentes ao exercício da sua cidadania.

4. Na verdade, as tecnologias da informação são hoje utilizadas, não exclusivamente pelos poderes públicos no exercício das suas competências, não apenas pelas mais avançadas empresas privadas, mas são utilizadas de forma massiva por todos os operadores e agentes do Estado, do Mercado e da Sociedade. Essas tecnologias são aptas a criar perfis económicos e sociais dos cidadãos (perfis em geral, mas com aspectos particulares atinentes às vertentes culturais, políticas, religiosas, rácicas, étnicas, perigosidade e outras vertentes potenciadoras da estratificação social e da discriminação) e encontram um ambiente favorável à sua utilização, ambiente marcado pela guerra e pelo medo, no qual se debate a vigilância, enfatizando os riscos da criminalidade organizada e transnacional e as ameaças à segurança colectiva, ambiente que propicia o surgimento da legislação, medidas administrativas e práticas sociais opressivas das liberdades individuais.

“A organização tecnológica avançada e meticulosa da vida social coexiste com riscos espantosos que de todo o lado a ameaçam. A sociedade é ávida de segurança, mas está por muitas formas vulnerável”

5. No que à matéria deste Parecer diz respeito, os riscos para a privacidade são, porventura, os mais profundos que podem ser concebidos. “A informatização dos dados de saúde não é, como em muitos outros casos, um mero armazenamento de informação relativa às coisas do homem, mas de informação relativa ao próprio homem em si”. Os desafios colocados pela inovação tecnológica e pela aplicação dessa inovação à informação e identidades genéticas revestem, ainda, alguns contornos de aventura da humanidade, com um horizonte de riscos ainda não previsíveis nem, portanto, controláveis.

É possível, hoje, ouvir falar na introdução de tecnologia desenvolvida no ADN recombinante para alteração do património genético de uma pessoa, tal como se pode já ouvir falar na modificação programada do património genético de uma célula humana germinativa ou embrionária; começa a ser tido por normal ouvir falar em atentado à identidade genética; é frequente e estão vulgarizadas no comércio jurídico as patentes biotecnológicas e surge um novo poder fáctico – o Biopoder. Na realidade, “as descobertas da tecnologia e da ciência já não circulam livremente entre as universidades e laboratórios, estão a ser privatizadas pela investigação das multinacionais, que, em princípio, guardam os segredos, os resultados das suas investigações numa procura de vencer as concorrentes e conseguir melhores resultados, nomeadamente económicos”

6. Com especial cuidado deve colocar-se, por aquele imperativo constitucional consagrado no nº 3 do artigo 26º da CRP, conforme o explanado supra em I – 8., mas também pela proibição constitucional constante do nº 4 do artigo 35º da CRP, a aplicação das inovações tecnológicas ao tratamento de dados pessoais relativos à identidade genética, tal como se deve envolver essa aplicação das maiores precauções relativas ao acesso e à utilização desses dados tratados.

Na verdade, a massificação do tratamento de dados pessoais em todos os sectores da vida social em que os cidadãos se vêem, inelutavelmente, envolvidos, com a consequente concentração da informação que lhes diz respeito, cria uma zona em que existe um efectivo conhecimento da informação total e de todos os dados pessoais dos indivíduos. Os receios situam-se, não apenas nos acessos indevidos ou nos conhecimentos indevidos, “mas nas potencialidades de comunicação inter-institucional ou inter-sectorial, a nível nacional ou mesmo internacional, que as técnicas informáticas propiciam”. Existe uma zona criada através das telecomunicações, dos sistemas informáticos e dos locais de interacção destes sistemas em que se verifica a simultaneidade de toda a informação dos cidadãos, processados nos diversos e espartilhados tratamentos de dados pessoais. Esta zona é acessível às elites que tornam a comunicação neste espaço na sua prática social e conseguem, inclusivamente, deslocalizar os pontos de acesso e de decisão de modo a escaparem ao controlo político e às condicionantes sociais existentes num determinado país.

7. Mesmo com conhecimento e consciência desta realidade, o clima de desconfiança gerado em torno das anunciadas ou efectivas ameaças à sociedade democrática leva q que a sociedade e os cidadãos, norteados pela pragmática necessidade de sucesso e eficácia, não só das medidas preventivas da segurança colectiva, mas também das medidas repressivas das ofensas a essa segurança, aceitem imediata e inquestionavelmente o quadro de vigilância permissivo do tratamento dos dados pessoais que lhes respeitam, coligindo a informação respeitante aos indivíduos. Como vimos, o conjunto de tratamentos de dados pessoais que simultaneamente acontecem, conduzindo a uma concentração total da informação do cidadão, acontece pelas melhores, mais positivas e virtuosas razões, desde a prevenção da segurança, a eficiência dos recursos, a efectividade das medidas e a eficácia dos resultados, mas não deixa de produzir um efectivo controlo dos cidadãos por parte dos poderes democraticamente legitimados ou meramente fácticos.

Este é o contexto real que deve determinar, na perspectiva da CNPD, que a aplicação das novas tecnologias ao tratamento dos dados genéticos deve observar um conjunto de princípios jurídicos que, seguidamente e de forma meramente indicativa, se passam a listar, sem, contudo, pretender esgotar os que elenco desses mesmos princípios aplicáveis aos tratamentos de dados pessoais genéticos, objectos do Projecto.

III – Alguns princípios jurídicos aplicáveis ao regime da protecção de dados pessoais

1. Princípio da dignidade da pessoa humana: é o fundamento e limite da actuação do Estado e subordina mesmo a vontade popular. A expressão “pessoa humana” refere-se às pessoas concretas, ao homem e à mulher em concreto, não a um ser ideal ou abstractamente considerado. Este princípio explica a “garantia contra a obtenção e utilização abusivas de informações relativas às pessoas e às famílias”.

2. Princípio da Precaução: significa este princípio, sinteticamente, que os cidadãos titulares dos dados pessoais genéticos, objecto de tratamento no âmbito deste Projecto, devem contar com o benefício da dúvida a seu favor, em termos de não verem os seus dados pessoais genéticos serem tratados se houver uma incerteza sobre um qualquer resultado que seja prejudicial para a sua privacidade ou para a sua autodeterminação informacional.

3. Princípio da Prevenção: significa este princípio que deve ser feita uma prognose e avaliação de custos e prejuízos para a privacidade e para a autodeterminação informacional dos cidadãos, antevendo e obstando a priori à sua produção, ao invés de apenas se garantir, a posteriori , a sua reparação.

4. Princípio da proporcionalidade: este princípio desdobra-se em três subprincípios: princípio da adequação, que impõe que o diploma que opere uma restrição a um direito fundamental deve ser o meio adequado para a prossecução do fim pretendido por esse diploma ou por essa medida; princípio da necessidade, que determina que a medida restritiva de direitos fundamentais deve ser indispensável para obter o resultado pretendido, não sendo este possível alcançar por outra medida não restritiva ou menos restritiva dos mesmos direitos fundamentais; princípio da proporcionalidade em sentido restrito ou da proibição do excesso: dita este princípio a obrigação de que as medidas restritivas dos direitos fundamentais e os fins que estas visam alcançar devem revestir uma “justa medida” e não mostrarem-se excessivas em relação aos fins últimos obtidos. Este princípio encerra, ainda, um limite absoluto para a restrição de direitos, liberdades e garantias, que passa pelo respeito pelo conteúdo essencial das normas consagradoras de direitos fundamentais.

5. Princípio da autonomia: significa este princípio que os cidadãos têm, no direito ao desenvolvimento da personalidade consagrado no nº 1 do artigo 26º da CRP, a autonomia individual, a autodeterminação e a liberdade de traçarem o seu próprio plano de vida, podendo exigir que o Estado e os poderes públicos não o conheçam.

6. Princípio da transparência: consagrado no artigo 2º da LPD, para além da necessária licitude do tratamento, o maior e mais expressivo reflexo deste princípio reside na informação que o titular dos dados pessoais visado pelo tratamento deve conhecer sobre o respectivo tratamento.

7. Princípio da finalidade: consagrado na alínea b) do nº 1 do artigo 5º da LPD, tem uma consequência prática de importância crucial na medida em que limita negativamente a licitude do tratamento de dados pessoais, proibindo a utilização desses dados tratados para finalidades diferentes das iniciais que determinaram a recolha.

8. Princípio do Consentimento Informado: consagrado no artigo 10º da LPD, tem como fundamento, da parte do responsável pelo tratamento, o dever de tratar os dados pessoais dos titulares com lealdade e de acordo com a boa fé e, do lado dos titulares, a autodeterminação informacional dos cidadãos e a sua liberdade e autonomia, significando que, na ausência de lei, os tratamentos só podem ser levados a efeito com assento no consentimento dos indivíduos e este consentimento deve ser fundado no cabal esclarecimento dos mesmos titulares.

9. Princípio da competência técnica: significa que o tratamento de dados pessoais, mormente em matéria tão sensível como a informação genética e para finalidades tão graves como a identificação civil e investigação criminal, deve ser levado a efeito por entidades e pessoas de reconhecida competência técnica, com créditos firmados na comunidade tecnológica e científica e credenciadas junto das entidades de supervisão.

10. Princípio da confidencialidade: significa este princípio que o tratamento de dados pessoais deve importar para as pessoas que contactam com a informação resultante um dever de confidencialidade sobre essa informação, não apenas enquanto procedem a esse tratamento, mas igualmente após deixarem de o fazer, seja qual for a sua intervenção.

11. Princípio do controlo: o tratamento dos dados pessoais genéticos, levado a efeito pela entidade responsável designada por lei, deve ser objecto de acompanhamento, avaliação e controlos permanentes, estando as diversas operações efectuadas no âmbito desse tratamento sujeitas a uma “reserva de autorização” da entidade de controlo (recolhas, utilizações, conservação, acessos, entre muitas outras possíveis).

IV – O tratamento dos dados pessoais genéticos para fins de identificação civil: algumas considerações gerais

1. O Projecto pretende introduzir o tratamento de dados pessoais genéticos para fins de identificação civil. A base de dados genéticos para fins de identificação civil tem, obrigatoriamente, para se mostrar apta a cumprir a finalidade para a qual foi criada, de ser universal, na medida em que regista os dados genéticos de toda a população nacional. Mais ainda, essa finalidade só é realizável se o tratamento dos dados pessoais genéticos for, não apenas universal, mas ainda multi-geracional . De contrário, a utilização do ADN para fins de identificação civil suporia sempre a pré-existência de algum princípio de identificação dos restos mortais, de tal modo que fosse possível restringir os círculos de pessoas (eventuais parentes, por exemplo) cujos perfis de ADN pudessem ser comparados com os perfis de ADN encontrados em despojos e restos mortais que se pretendem identificar. De igual modo, a identificação e relacionamento entre pais e filhos, netos e avós, também supõe a existência de vestígios genéticos que os liguem entre si.

2. Os dados pessoais genéticos, não apenas são os que mais profundamente respeitam ao ser humano e a cada um dos indivíduos, conforme se explanou em supra I–8., como ainda revestem as características dos dados pessoais biométricos. Podem resumir-se as características dos dados pessoais biométricos às seguintes: i) universalidade dos dados pessoais biométricos, na medida em que são comuns a todas as pessoas, todas as pessoas têm esses tipos de dados pessoais; ii) unicidade dos dados pessoais biométricos, na medida em que cada pessoa tem os seus dados pessoais biométricos, diferentes de todas as outras pessoas, conferindo a absoluta singularidade a cada indivíduo, pois os dados pessoais biométricos de cada um não se repetem nos outros; iii) permanentes ou vitalícios, pois os dados pessoais biométricos acompanham os indivíduos durante toda a vida; iv) imutáveis, na medida em que permanecem intactos ao longo do tempo, não sofrendo alterações pelo simples facto do decurso temporal; v) indivisíveis, na medida em que os dados pessoais biométricos mantém sempre a sua integralidade e são incindíveis, não podendo ser objecto de fragmentação.

3. O fundamento ou razão de ser da criação da base de dados genéticos é a constante da introdução do Projecto: identificação de desaparecidos. Este o único fundamento para a criação da base de dados genéticos. Esta finalidade – a da identificação de desaparecidos – num país como Portugal, que não conheceu, na sua história recente, períodos de conflitos sociais agudizados, nem guerras civis, nem regimes ditatoriais, nem fenómenos episódicos de eliminação dos direitos fundamentais, apenas se concebe no contexto de catástrofes e acidentes imprevisíveis e absolutamente excepcionais.

Estamos, então, perante um tratamento de dados pessoais universal, que atinge a totalidade da população nacional, durante mais do que uma geração e de forma perpétua, sob pena de não ser alcançado o objectivo da criação da base de dados genéticos, para prosseguir uma finalidade única que se mostra excepcional – a finalidade apenas existe em casos excepcionais, como sejam as catástrofes naturais, os acidentes invulgares, ou outros fenómenos similares.

A criação de um tratamento desta natureza – tratamento perpétuo e universal dos dados pessoais mais sensíveis que os cidadãos têm – para prosseguir uma finalidade excepcional revela a desproporcionalidade e a excessividade deste tratamento para esta finalidade.

4. Esta excessividade é ainda revelada na medida em que existem outros dados pessoais biométricos, com iguais características, como é a impressão digital – cujo tratamento já é universal mas cujas potencialidades de prossecução das finalidades de identificação civil não foram totalmente esgotadas. Na medida em que este dado pessoal e o seu tratamento é menos intrusivo na privacidade dos cidadãos do que o tratamento dos dados pessoais genéticos, parece que o princípio da necessidade – ou da indispensabilidade – encontra-se, aqui, ultrapassado. Por outro lado, a impressão digital pode servir a finalidade geral de identificação civil com menos riscos do que o tratamento dos dados genéticos, na medida em que este último exige a adopção de tecnologias e métodos ainda não consolidados, parecendo, aqui, que o princípio da precaução foi também olvidado. E em terceiro lugar, os dados pessoais genéticos, em casos excepcionais que requeiram o seu tratamento para identificação civil – catástrofes naturais ou acidentes – podem ser tratados, quer os relativos às pessoas falecidas/desaparecidas, quer os relativos aos grupos com os quais se pretende identificar por comparação, não ficando inviabilizada a prossecução desta finalidade excepcional.

5. Deve atentar-se, por seu turno, que existem riscos ainda não previsíveis na sua definição nem controláveis que advêm da adopção de tecnologias e conhecimentos científicos de aquisição recente.

Em primeiro lugar, os exames ao ADN, mesmo tratando-se de ADN intergénico ou não-codificante, podem fornecer mais indicações de carácter pessoal do que a mera identificação do titular.

Em segundo lugar, a rapidez da evolução tecnológica e científica depressa retirará a “cegueira” ao ADN não-codificante, de forma que este revele outro tipo de informação sobre o seu titular, nomeadamente informação fenotípica dos indivíduos.

Em terceiro lugar, o potencial de informação residente no ADN e a sua valia para outras finalidades, nomeadamente de investigação, constitui uma tentação para os poderes públicos utilizarem os dados pessoais genéticos para outros fins, sempre a coberto de finalidades que se apresentam meritórias. Estas investigações podem ser feitas de modo anónimo, mas podem também exigir a análise do ADN dos familiares dos investigados, o que retiraria o anonimato à investigação.

Em quarto lugar, a mais importante investigação científica neste domínio da informação genética está a cargo, não das entidades públicas nem das universidades, mas das empresas privadas, geralmente laboratórios multinacionais. Estas entidades, não apenas prosseguirão o seu trabalho de investigação para obter informação relevante a partir do ADN não-codificante, como ainda tentarão utilizar para efeitos de identificação qualquer parte do ADN, não apenas o intergénico.

Por outro lado e em quinto lugar, existem diversos acordos comunitários, europeus e internacionais, bilaterais e/ou multilaterais, nos quais intervêm países que utilizam qualquer tipo de ADN, incluindo o ADN codificante, para efeitos de identificação civil. No âmbito destes acordos, verificar-se-à a pressão destes países para que a utilização deste tipo de ADN codificante, para efeitos de mera identificação civil, seja admitida, sob pena de exclusão daqueles países do âmbito desses acordos.

Por outro lado e em sexto lugar, a criação e manutenção da base de dados de ADN pode reclamar o recurso a entidades privadas que prestem os seus serviços neste domínio, através de contratos de prestação de serviços sob qualquer forma jurídica. Este recurso deve revestir-se da maior transparência e assegurar a maximização do princípio da competência técnica, bem como garantir a fidelidade da utilização dos dados pessoais genéticos à exclusiva finalidade prosseguida com a criação desta base de dados.

Ainda e em sétimo lugar, pode haver a tendência ou tentação para a recolha de amostras de ADN, ou para a agregação de amostras de ADN referentes a grupos ou categorias de cidadãos – por exemplo, cidadãos residentes numa determinada localidade, cidadãos oriundos de uma determinada zona do globo, cidadãos contribuintes numa determinada categoria, cidadãos beneficiários de uma determinada prestação social, cidadãos condenados por infracções de diversa natureza – prática que potencia ou efectiva discriminações inaceitáveis.

Por fim, analisando-se a evolução da relação dos poderes públicos com os cidadãos no que toca ao acesso à informação existente no sector administrativo do Estado, verifica-se uma tendência para o acesso progressivo dos cidadãos e entidades a essa informação e para a intensificação do fluxo de informação entre o sector público e o sector privado, para finalidades distintas. Também aqui existe uma tendência actual e acentuada para o acesso das entidades privadas à informação existente no sector público que chegará à informação genética criada e depositada na base de dados surgida do Projecto, tendência que, mais cedo ou mais tarde, pode vir a tornar-se uma realidade efectiva.

6. Por último, não se ignora que a base de dados genéticos é criada a partir de dados pessoais genéticos recolhidos com o consentimento informado e escrito. Retomamos, aqui, as características do consentimento relevante para efeitos de tratamentos de dados pessoais, lembrando que ele deve ser, antes de mais, livre e específico, além de informado.

Mas tratando-se de consentimento para tratamento de dados pessoais sensíveis, como são os dados pessoais genéticos, na classificação do nº 1 do artigo 7º da LPD, esse consentimento deve ser, não apenas escrito, mas expresso para esse tratamento, directamente dirigido à legitimação desse tratamento.

Para além deste aspecto, o consentimento informado exige, da parte do responsável pelo tratamento, o cumprimento do seu dever de informar o titular, dever de informação esse que integra o próprio processo de tratamento dos dados pessoais genéticos. O dever de informar não se resume a uma mera formalidade, implica o dever de esclarecer o titular em termos compreensíveis e elucidativos para a formação da vontade do indivíduo, bem como o dever de verificar que o titular ficou esclarecido, tudo em respeito à sua autodeterminação informativa. Esse dever de informar inclui o dever de comunicar e dar a conhecer aos titulares os riscos conhecidos e potenciais do tratamento dos seus dados pessoais genéticos, em termos que estes possam avaliar esses riscos e tomar a decisão de os assumir por sua conta, autorizando o tratamento dos seus dados genéticos. Esse esclarecimento deve acautelar a obtenção de um consentimento autêntico, ou seja, um consentimento formado dentro da harmonia do quadro de valores e dentro do sistema de auto-referência do indivíduo, também em homenagem à sua autodeterminação informativa. Por fim, a capacidade do titular para consentir deve ser igualmente suficiente para ele revogar esse consentimento com total liberdade e sem consequências, pois esse consentimento reveste a natureza de acto jurídico de assentimento para o tratamento, não de uma declaração negocial no âmbito de uma relação bilateral semelhante a um contrato.

V – O tratamento dos dados pessoais genéticos para fins de investigação criminal: algumas considerações gerais

1. De acordo com a introdução feita ao Projecto, a investigação criminal constitui uma importante parte, senão a maior parte, da finalidade visada pela criação da base de dados genéticos: a identificação de delinquentes; a exclusão de inocentes; a interligação entre diferentes condutas criminosas; a colaboração internacional em processos de identificação e a dissuasão da prática de novas infracções.

Retomamos, aqui, dando-as como reproduzidas, as considerações que fizemos atrás, na Parte II deste Parecer.

Acrescentamos, todavia, que o medo e o terror, as ameaças da criminalidade organizada transnacional e do terrorismo acabam por funcionar como factores de impulsão, de mobilização social, mas também de aceitação e acatamento social, além de que são, inegavelmente, factores de crescimento económico e de progresso tecnológico e científico. Por outro lado, o contrato social nesta sociedade de risco, marcada pelo medo e pelo terrorismo e cujo grande valor que se levanta é a segurança leva a que seja exigida ao Estado uma intocável eficácia judiciária, quer quanto à prevenção, quer quanto à repressão criminal, sentindo os poderes públicos a necessidade e a obrigatoriedade de apresentação de resultados quantitativos e qualitativos no combate à criminalidade.

Estes dois factores – a maior vulnerabilidade dos cidadãos face à sociedade marcada pelo medo e pelo terror das actividades criminosas transnacionais e a maior necessidade dos poderes públicos de apresentarem resultados no combate à criminalidade – não devem significar uma automática e progressiva diminuição dos direitos fundamentais dos cidadãos, sendo estes “direitos de liberdades”.

2. Mas a verdade é que, por vezes, é esse significado que realmente acontece.

Em França, a base de dados genéticos foi criada em 1998, pela denominada Lei Guigou, de 17 de Junho de 1998, poucos meses após a prisão de um assassino em série captado graças à identificação por ADN, destinando-se essa base à identificação de autores de crimes sexuais. Em 2001, ainda no governo de Leonel Jospin, a Lei Vaillant, de 15 de Novembro, alargou a utilização dessa base de dados à identificação dos autores de crimes contra a vida das pessoas, autores de actos de terrorismo ou atentados aos bens através de violência. Esta lei já previa uma sanção de prisão e multa no caso de o titular se recusar a submeter-se à recolha dos dados genéticos. Em 2003, a Lei Sarkozy, de 18 de Março de 2003, fez incluir os crimes mais banais (furtos e roubos simples, por exemplo) no elenco de crimes aos quais a base de dados genéticos se aplicava para identificação dos seus autores, aumentou as penas pela recusa da recolha da amostra de ADN e previu a inclusão nessa base de dados dos perfis de ADN de pessoas simplesmente suspeitas. Por fim, a Lei Perben II, de 2004, obriga a que todas as pessoas condenadas a mais de 10 anos de prisão vejam o seu perfil de ADN registado na base de dados genéticos para fins criminais, sendo a recusa do fornecimento da amostra sancionada pela perda total do direito à redução da pena durante o seu cumprimento.

Esta evolução mostra claramente a pertinência das preocupações manifestadas em relação à perda efectiva do conteúdo dos direitos fundamentais e das liberdades públicas, nomeadamente, dos direitos fundamentais à protecção da privacidade, à protecção da reserva da vida privada e à protecção dos dados pessoais.

3. Não se ignora, porém, que os dados pessoais, os dados pessoais biométricos e. designadamente, os dados pessoais genéticos – o ADN – são provas deveras importantes na perseguição criminal que não podem ser dispensadas numa sociedade que também assiste a uma progressiva complexidade dos métodos criminosos.

O tratamento dos dados pessoais genéticos mostra-se, então, uma restrição da privacidade e da protecção dos dados pessoais, enquanto direitos fundamentais, proporcionada à finalidade da investigação criminal, da prevenção da prática de crimes e da repressão dos seus fautores.

No entanto, essa proporcionalidade, porque estamos perante direitos fundamentais pertencentes aos direitos, liberdades e garantias, porque estamos em face dos direitos gerais de personalidade e porque se joga a dignidade da pessoa humana, deve ser aferida em concreto, caso a caso, perante cada homem e cada mulher. A previsão legal dessa restrição deve, também, ser formulada em termos bem definidos e circunstanciados, em razão do princípio da proporcionalidade.

Assim, o tratamento do dado pessoal genético para efeitos de investigação criminal deve ter lugar apenas nos casos em que esse meio de prova – o perfil de ADN – se mostra relevante e adequado a demonstrar a autoria dos crimes que se visam investigar. Depois, o tratamento do dado pessoal ADN só deve ter lugar se for estritamente necessário, absolutamente indispensável, para a investigação e instrução criminal em causa. Em terceiro lugar, exige-se ainda que a utilização do ADN não se revele excessiva em relação ao crime que se pretende provar.

“Mas, também é importante que se saiba distinguir quando é que a prova pericial é adequada a obter determinado resultado, quando é, de facto, relevante e pertinente para o apuramento da verdade e boa decisão da causa.”

4. Importa ter presente que, como já aqui dissemos, existe uma pressão da sociedade sobre as autoridades no sentido da obtenção de resultados satisfatórios na investigação policial e judiciária e uma necessidade destas de apresentarem esses resultados com grande eficácia e eficiência – quer do ponto de vista dos meios utilizados, quer do ponto de vista temporal.

Por outro lado, as provas periciais e obtidas através da utilização de tecnologias e de meios científicos gozam de uma reputação próxima da infalibilidade que provocam a tendência para o seu recurso na primeira linha das diligências investigatórias. Sobre o perigo dessa presunção de infalibilidade, mais à frente voltaremos. Mas a fama de rapidez, eficiência e fiabilidade dos resultados que gira à volta do ADN enquanto meio de prova facilmente leva a que as autoridades judiciárias lancem mão deste meio de prova para utilização em casos criminais de menor gravidade, desviando-se, assim, do princípio da proporcionalidade que deve presidir ao tratamento do ADN, vulgarizando os exames genéticos e banalizando aquilo que é, afinal, o depósito mais profundo da identificação individual e o da mais nuclear da dignidade da pessoa humana.

5. O recurso ao ADN para prova de crimes tem consequências ao nível dos princípios da presunção de inocência, do seu derivado “in dúbio pro reo” e do “nemo tenetur se ipsum accusare” : nº 1 do artigo 32º da CRP.

Brevemente dizemos que o princípio da presunção de inocência deve ser uma constante intocada, desde o momento em que o indivíduo nem sequer tange os processos investigatórios ou judiciários e até trânsito em julgado de sentença condenatória. Mas após esta sentença e até que nova sentença, por outro crime, transite igualmente em julgado, de novo o indivíduo goza da mesma presunção e esta, de igual modo, deve permanecer intocada até então.

Existe, então, um cuidado muito grande e deveras afinado a ter com o princípio do in dúbio pro reo, sendo este uma expressão matriz do princípio da presunção de inocência. Existe, já o dissemos, a reclamação de eficácia da actuação do sistema judiciário e a necessidade deste sistema apresentar resultados satisfatórios; existe, por outro lado, a fama do ADN como meio de prova, dotado de certeza, de rigor científico e de infalibilidade. No meio, pode acabar por verificar-se um determinismo na classificação do titular do ADN como agente do crime. A utilização do ADN como meio de prova exige, em primeiro lugar, que se tenha em conta que a prova pericial, só por si, não é suficiente para deduzir acusação ou ordenar o arquivamento, para decidir pela pronúncia ou despronúncia, para condenar ou absolver o arguido, antes deve ser vista como um meio complementar de prova ou, pelo menos, de ser complementada por outros meios de prova. Por outro lado, os decisores do sistema judiciário, agentes dos órgãos de polícia criminal e de outras entidades com poderes de autoridade e de inquérito, magistrados do Ministério Público e magistrados judiciais devem estar alertados para a relativização do valor probatório do perfil de ADN, actuando com toda a prudência e ciência a partir dessa relativização. Esta chamada de atenção deve ser tão mais audível quanto, por força dos nº 1 e 2 do artigo 163º do C.P.P., o juízo técnico ou científico inerente à prova pericial situa-se fora da livre apreciação do julgador, devendo este fundamentar qualquer decisão que divirja daquele juízo. Claro que a utilização do ADN e o juízo técnico que lhe está inerente é apenas respeitante à autenticação ou identificação de pessoas, mas uma resposta positiva ou negativa nessa utilização deve merecer uma ponderação meticulosa e fundamentada, não respostas meramente presuntivas. Neste domínio, é imperioso impedir que as verdades científicas produzam realidades aparentes e estas ditem as verdades judiciárias.

É que, se a exclusão de um suspeito ou arguido de uma determinada derivação biológica é inequívoca, levando à sua não acusação, não pronúncia ou absolvição, quando se trata de demonstrar essa derivação, a autenticação ou identificação do sujeito, a resposta que obtemos não deixa de se quedar por uma “probabilidade quase provada”

6. A utilização do perfil de ADN para fins de investigação criminal não se faz sem riscos de erróneas conclusões, não apenas por errada ponderação da prova por parte do decisor/julgador, mas inclusivamente porque deturpado resultado técnico a que a sua utilização pode chegar. O ADN não-codificante, como substância química que é, exige do seu tratamento um rigor e uma perícia no seu manuseamento, de elevado nível de precisão.

Desde logo, a recolha do material biológico tem de excluir toda a mistura ou degradação que possa dar origem a um resultado falso.

Depois, importa ter sempre presente que o mesmo indivíduo pode apresentar pequenas diferenças na representação gráfica do seu perfil de ADN, sem qualquer explicação para esse facto.

Em terceiro lugar, existem coincidências casuais de códigos genéticos, sobretudo no seio do agregado familiar alargado e em populações com características semelhantes.

Em quarto lugar, os gémeos homozigóticos apresentam, comummente, o mesmo perfil de ADN.

Por fim, existe a tentação, incontornável, de traçar o perfil criminógeno dos indivíduos, a partir do registo do ADN, seja utilizando a informação da base de dados de perfis de ADN para uma finalidade diferente de investigação, seja informal, empírica e especulativamente, a partir do conhecimento da informação existente nesta base a propósito de um qualquer cidadão suspeito ou arguido.

Esta questão é, para o Direito Processual Penal, de importância central, tal como o é para o Direito à Protecção dos Dados Pessoais, na medida em que toca a exactidão dos dados pessoais dos titulares e a fiabilidade da informação a este respeitante (artigo 5º, nº 1 alínea d) da LPD).

7. Existe outra questão que é de extrema complexidade no tratamento do dado pessoal “perfil do ADN” para efeitos de investigação criminal e que se prende com a recolha da amostra.

Abrimos esta questão com Figueiredo Dias: “A descoberta de verdade material não pode ser obtida a todo o custo, antes havendo que exigir da decisão que ela tenha sido lograda de modo processualmente válido e admissível e, portanto, com o integral respeito dos direitos fundamentais das pessoas que no processo se vêem envolvidas”

Temos, do lado da protecção de dados pessoais, que os dados pessoais devem ser tratados de forma lícita e transparente (alínea a) do nº 1 do artigo 5º da LPD), devendo ser recolhidos para finalidades determinadas, explícitas e legítimas (alínea b) do mesmo nº 1). Por outro lado, de acordo com o nº 1 do artigo 8º, os dados pessoais tratados em registos centrais relativos a suspeitas de actividades ilícitas, infracções penais, contra-ordenações e decisões que apliquem penas, medidas de segurança, coimas e sanções acessórias devem estar a cargo de serviços públicos com competência específica prevista na respectiva lei de organização e funcionamento, observando normas procedimentais e de protecção de dados previstas em diploma legal.

Do lado dos direitos, liberdades e garantias referentes ao processo criminal e do Direito Processual Penal temos, decorrendo do supremo princípio da presunção de inocência, o princípio “nemo tenetur se ipsum accusare” , também denominado privilégio contra a auto-incriminação, o qual proíbe que sobre o arguido penda qualquer ónus probatório e permitindo-lhe, inocuamente para a acusação que sobre ele foi deduzida, não contribuir para a obtenção de meios de prova que o possam incriminar: artigo 32º, nº 1, nº 5 e 8 da CRP. Nesta conformidade, o nº 1 do artigo 126º do C. P. P: prescreve a nulidade das provas obtidas mediante tortura, coacção ou ofensa da integridade física ou moral das pessoas. Por sua vez, o nº 2 do mesmo artigo 126º define como ofensivas dessa integridade as provas obtidas, mesmo que com consentimento , mediante perturbação da liberdade através de ofensas corporais (alínea a)), utilização da força, fora dos casos e limites permitidos por lei (alínea c)), ameaça com medida legalmente inadmissível (alínea d)) ou promessa de vantagem legalmente inadmissível (alínea e). O nº 3 do mesmo preceito prevê, ainda, a nulidade das provas obtidas mediante a intromissão na vida privada.

A questão que aqui se coloca é a da recolha da amostra do arguido para efeitos de recolher o perfil de ADN para registo na base de dados criada para efeitos de investigação criminal. A admissibilidade da recusa do arguido em fornecer a dita amostra de sangue ou de qualquer tecido para subtracção do ADN, ou a admissibilidade de recusar a intervenção no seu corpo para esse mesmo fim, sem qualquer penalização nem oneração no processo criminal em que se vê envolvido, bem como, por outro lado, a admissibilidade da coercibilidade para obtenção dessa mesma amostra, ou o sancionamento com pena ou ónus, é uma opção que deve ser feita pelo legislador de modo totalmente claro (artigo 18º , 32º e 35º da CRP, artigos 126º, nº 2, alínea c), d) e e) do C. P. P. e artigos 7º, nº 1 e 2 e 8º nº 1 da LPD) De resto, o princípio da legalidade vigente no domínio dos direitos fundamentais e no domínio do Direito Penal e Processual Penal, princípio consagrado no nº 3 do artigo 3º do Projecto, em todas as suas vertentes, reclama a consagração em lei dos limites da actuação coerciva dos poderes públicos na obtenção da amostra para recolha do ADN.

De acordo com o Projecto, a recolha de amostra para fins de investigação criminal é ordenada por despacho do juiz: nº 1 e 2 do artigo 8º do Projecto. Nada se diz sobre a admissibilidade de recusa por parte do arguido ou da viabilidade de recolha coerciva. No local próprio, assinalaremos algumas observações a este respeito.

8. No entanto, adiantamos que o artigo 172º nº 1 do C. P. P. diz que se alguém se eximir a qualquer exame ordenado pela autoridade judiciária pode ser “compelido” (relevo nosso) por decisão da autoridade judiciária competente. A Lei 45/2004, de 19 de Agosto que estabelece o regime jurídico da realização das perícias médico-legais e forenses, diz no seu artigo 6º, nº 1, que ninguém pode eximir-se a ser submetido a qualquer exame médico-legal desde que este se mostre necessário ao processo e seja ordenado pela autoridade judiciária competente. O Decreto-Lei nº 96/2001, de 26 de Março, que introduz os Estatutos do Instituto Nacional de Medicina Legal, a quem compete realizar as periciais médico-legais e forenses (artigo 2º da Lei 45/2004, de 19 de Agosto), nada diz sobre a coercibilidade da sujeição a exames médicos dos indivíduos. Ficamos, então, com a obrigatoriedade da sujeição a exame desde que se mostre necessário ao processo e seja ordenada pela autoridade judiciária competente e pela possibilidade de compelir o sujeito a submeter-se a esse exame. Porém, seja exemplo para nós bastante, o Acórdão nº 616/98 do Tribunal Constitucional, de 17 de Março de 1999, o qual considerou que, apesar de a recolha de sangue para análise ser uma “intervenção banal”, ainda assim, essa intervenção é uma violação à integridade física se for feita contra a vontade do titular, à força, coactivamente.

Várias soluções podem ser elencadas:

- a coercibilidade da subtracção de amostras é admitida em alguns ordenamentos jurídicos para fins de investigação de paternidade, como é o caso da Alemanha; para efeitos de investigação criminal, essa prática poderia significar, não apenas a “coisificação” do corpo humano, mas ainda a negação dos princípios constitucionais e de processo penal acima indicados. De resto, a recolha coerciva do ADN, com recurso à força física para obtenção da amostra, em ordem a instruir o processo penal de natureza acusatória contra o próprio titular da amostra, parece assemelhar-se, muito de perto, a práticas próximas da tortura;

- a inversão do ónus da prova caso o arguido se recusasse a submeter-se a exames é outra solução, como vigora entre nós no direito civil sobre a investigação da paternidade, mas no direito criminal essa repartição do ónus da prova, além de desvirtuar o princípio da presunção de inocência, parece contradizer a estrutura acusatória do processo criminal, que não se compadece, em caso algum, com uma repartição do ónus da prova (artigo 32º, nº 5 da CRP);

- a imposição ao arguido de sanção penal ou ónus probatório no caso da recusa retira, em virtude dessa ameaça com medida legalmente prevista, a liberdade do consentimento, para mais, estando o arguido numa “relação especial de poder” , e pouco pode adiantar, pois a recusa pode continuar a ser feita;

- a inocuidade para o arguido da sua recusa se se submeter a exame para recolha do perfil de ADN, para além do conhecimento do julgador deste facto e da sua livre apreciação em sede da prova produzida (parece ser o regime vigente entre nós).

- existe, ainda, uma hipótese que parece não ter sido desenvolvida e que pode surgir como um compromisso entre os direitos dos indivíduos – direito à integridade física, direito a dispor livremente do seu corpo, direito a gozar da plena presunção de inocência, direito a não contribuir para a sua própria condenação, direito a ter um processo criminal de estrutura acusatória e de não pender sobre si qualquer ónus probatório – e os objectivos “sociais” da missão básica do processo – a pacífica convivência social. Essa hipótese é a seguinte: em primeiro lugar, a tentativa de utilizar o ADN de parentes do arguido para efeitos de exclusão e, em segundo lugar, a consagração legal de obrigatoriedade de registo na base de dados genéticos do despacho que ordena a realização do exame, com toda a sua fundamentação, bem como da recusa de submissão por parte do arguido, tudo deixado à livre apreciação da prova por parte do prudente julgador. Parece à CNPD que não deve ser admissível a coercibilidade física, nem a coactividade sancionatória, para obrigar o arguido a permitir a recolha da amostra para efeitos de obter o perfil de ADN, tudo em respeito à dignidade da pessoa humana, à liberdade e integridade individual, em obediência também ao princípio da presunção de inocência e ao princípio do privilégio contra a auto-incriminação, sobretudo através do próprio corpo, mas também parece que nada justifica que o individuo possa pretender ocultar o facto objectivo da sua recusa, subtraindo-o ao conhecimento da realidade factual, sobretudo porque existia fundamentação concreta e proporcionada para a recolha da amostra e registo do perfil do ADN.

Importante., para o regime dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos e para o regime da protecção dos dados pessoais, é a definição por parte do legislador da opção tomada, para que a licitude da recolha do dado pessoal ADN para efeitos de investigação criminal seja líquida.

VI – Comentários ao articulado do Projecto

Exposição de Motivos

1. Nesta parte do projecto diz-se que a criação da base de dados de perfis de ADN para fins de identificação civil é feita com base nas amostras recolhidas de cidadãos voluntários que, de forma livre e esclarecida, dão o seu consentimento l escrito. Do ponto de vista da CNPD, assinala-se que o consentimento informado previsto no nº 1 do artigo 6º do Projecto tem o significado de os titulares serem, efectivamente, esclarecidos, nos termos supra expostos, devendo ser feita a verificação desse esclarecimento. De qualquer modo, nesta parte do Projecto, haveria de ser feita a referência ao consentimento, não apenas livre e esclarecido, não apenas escrito, mas igualmente expresso , em conformidade com o nº 3 do artigo 35º da CRP e nº 2 do artigo 7º da LPD (igual observação será feita a propósito do nº 1 do artigo 6º);

2. Esta introdução do diploma prevê a livre revogabilidade da declaração de consentimento dos voluntários, consagrando o consentimento tolerante (ver, atrás, Capítulo IV, Ponto 6. e nota 44), conferindo total liberdade ao titular no seu consentimento: alínea h) do artigo 3º da LPD.

3. As finalidades das bases de dados das experiências internacionais mostram, de novo, que a finalidade da identificação civil é marcada pela excepcionalidade, sendo, então, excessiva para um tratamento universal do dado pessoal mais sensível que o ser humano detém. Por outro lado, a evolução da utilização do perfil da ADN para fins de investigação criminal mostra claramente uma utilização que se iniciou com crimes para os quais esse meio de prova se mostra de pertinência, relevância e eficácia indispensável e ímpar – crimes sexuais – para vir a ser adoptada de forma sistematizada, em crimes para os quais não se mostra pertinente, sequer, muito menos necessária e não excessiva, violando, assim, o artigo 5º, nº 1, alínea c) da LPD.

4. A introdução do dado pessoal ADN por despacho do juiz, diz esta parte do diploma, dá-se no caso de condenação em pena concreta superior a 3 anos de prisão. Não se fala no caso da inserção do dado pessoal ADN a partir da constituição de arguido, nos termos do nº 1 do mesmo artigo 8º. Num caso, como noutro, para a CNPD, como adiante repetirá, os respectivos despachos deveriam ser fundamentados.

5. O prazo de conservação do dado pessoal ADN para fins de investigação criminal coincide com o prazo de manutenção dos factos sujeitos a registo criminal, nos termos do regime deste registo, o que parece, desde já, consentâneo com o estatuído na alínea e) do nº 1 do artigo 5º da LPD.

6. Em relação à forma de recolha dos dados de arguidos sujeitos a investigação criminal, à sua coercibilidade ou não, a introdução do diploma nada acrescenta ao regime vigente, não contribuindo para a sua clarificação nem indicando qualquer pista de interpretação da vontade do legislador.

7. O ADN não-codificante é o utilizado para fins de identificação, mostrando-se um dado pessoal pertinente, adequado e não excessivo, bem como exacto: artigo 5º, nº 1, alíneas c) e d) da LPD. No entanto, devido ao supra exposto, no Capítulo IV, Ponto 5., o ADN intergénico pode revelar já hojer mais informação do que auqela meramente identificadora, além de que no futuro a tecnologia e a ciência, tudo indica, conseguirão extrair mais informação fenotípica do ADN não codificante. Nessa altura, o dado pessoal ADN não-codificante revelar-se-á excessivo para efeitos meramente identificadores.

Artigo 1º

A finalidade declarada no nº 1 deste preceito (identificação civil) é determinada, explícita, mas parece à CNPD que é excessivo o tratamento universal do dado pessoal ADN para uma finalidade excepcional – a identificação de desaparecidos. De resto, se o tratamento não for universal, a base de dados não se mostra sequer apta para cumprir a finalidade da sua criação: alínea c) do nº 1 do artigo 5º da LPD.

A finalidade declarada no nº 2 (investigação criminal) é determinada, explícita e legítima: estas características das finalidades respeitam a alínea b) do nº 1 do artigo 5º da LPD. No entanto, a proporcionalidade deste tratamento depende de uma ponderação concreta, como atrás se expôs.

Mas o nº 3 deste artigo não se compreende e não deve ser mantido, na opinião da CNPD.

Deve ser proibida, em absoluto, qualquer utilização, análise ou tratamento, de qualquer tipo de informação obtida a partir das amostras. As finalidades declaradas devem ser numerus clausus das finalidades admissíveis.

Para além das finalidades dos nº 1 e 2 desta norma, não deve ser utilizada a informação das amostras para finalidade alguma, não havendo de ser feita qualquer ponderação à luz dos fins declarados neste diploma. O tratamento da informação das amostras deve estar totalmente vinculado às duas finalidades taxativamente fixadas nos nº 1 e 2 deste artigo.

De resto mas para reforçar o que aqui se disse, existe uma contradição material entre esta norma e o nº 1 do artigo 4º do Projecto, uma vez que esta norma é peremptória na exclusividade das finalidades.

Artigo 3º

O nº 2 deste artigo remete expressamente para princípio os princípios da protecção dos dados pessoais, nomeadamente, para o artigo 2º da LPD, com reforço da autodeterminação informativa. Outros princípios podem ser aqui trazidos, como aqueles que foram listados no Capítulo III. Importa, pela importância que será dada nos comentários ao artigo 8º deste Projecto, salientar o princípio da proibição de tomada de decisões individuais automatizadas, previsto no artigo 13º da LPD.

Sobre o princípio da legalidade, repetimos que, até por causa do seu enunciado, não devem ser admitidas finalidades diferentes das previstas no artigo 1º que justifiquem a utilização ou mera análise da informação extraída das amostras, nem sequer deve ser admitido o juízo de ponderação dessas finalidades diferentes das previstas por aquela norma. Por outro lado, por causa deste mesmo princípio da legalidade, a recolha de amostra em sede de investigação criminal e no caso de recusa do arguido deve ser definida por lei.

Quanto aos princípios da autenticidade e da veracidade, não encontrou a CNPD outro conteúdo desses princípios que não se reconduzisse à exactidão dos dados pessoais, conforme o estatuído na alínea d) do nº 1 do artigo 5º da LPD. Aqui, as melhores regras de recolha das amostras, da sua análise e da sua conservação devem ser observadas, com recurso à melhor e mais fiável tecnologia disponível, recomendando-se, em homenagem à transparência e efectividade do princípio da competência técnica, que se procedesse a avaliação externa e partilhada pela comunidade académica e científica.

Já o princípio da univocidade, atentas as características dos dados pessoais biométricos e do ADN, conforme atrás descritas, parece à CNPD que esse princípio também se reconduz à exactidão e actualidade dos dados, previstas na mesma alínea d) do nº 1 do artigo 5º da LPD.

Quanto ao princípio da segurança dos elementos identificativos, porque se trata de dados pessoais sensíveis e, aliás, cuja deturpação e usurpação tem consequências inimagináveis, devem ser adoptadas as mais apertadas regras de segurança, como aquelas que estão previstas no artigo 15º da LPD, mas incluindo outras que garantam um resultado de elevado nível de desempenho de segurança da informação.

O nº 4 do artigo 3º reproduz o artigo 13º da LPD, princípio que releva para efeitos do comentário ao artigo 8º deste Projecto e no que se refere ao tratamento de dados deste Projecto.

O nº 5 do artigo 3º, de novo, refere-se a “finalidades descritas na presente lei” , mas deve ser esta expressão substituída por uma remissão expressa para os nº 1 e 2 do artigo 1º, pois nenhuma outra finalidade diferente das aqui enunciadas deve ser admitida.

Artigo 4º

As finalidades previstas no nº 1 deste artigo são determinadas, explícitas e legítimas, com as observações e reservas já feitas em relação à finalidade da identificação civil. A exclusividade destas finalidades, conforme o aqui previsto, parece contradizer o nº 3 do artigo 1º do Projecto, Assim, parece que esta norma, também pelas razões atrás e em local próprio expendidas, deve ser eliminada.

Essas finalidades, mais detalhadas nos nº 2 e 3, conhecem as limitações trazidas pela norma do artigo 22º do Projecto, referente às interconexões previstas.

Artigo 5º

O artigo 16º do Projecto define a entidade responsável pelo tratamento de dados pessoais: a Comissão Nacional de Perfis de ADN.

Sendo assim,, parece que o Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária e o Instituto Nacional de Medicina Legal funcionam, à luz do artigo 16º da LPD, como subcontratantes.

Os instrumentos de contratação (sentido lato) entre a entidade responsável e os subcontratantes, devem ser trazidos à CNPD para pronúncia desta Comissão.

As entidades laboratoriais que procedem à análise das amostras (nº 3 deste artigo 5º) devem revestir as características satisfatórias à luz do princípio da competência técnica, o que se recomenda seja transparente o processo de selecção, com viabilidade de aferição da comunidade académica e científica.

De acordo com o disposto no artigo 15º da Lei 12/2005, de 26 de Janeiro, os laboratórios que manuseiam as amostras genéticas devem ser multidisciplinares e devem dotar-se de equipas que garantam a qualidade dos seus serviços, em termos a regulamentar pelo Governo. Esses laboratórios carecem de acreditação e certificação e apenas podem desenvolver a sua actividade após obtenção de licença.

A confidencialidade da informação, os desvirtuamentos da sua utilização e os desvios de finalidade, são potenciados com o aumento de entidades que participam no tratamento. A centralização da informação a que algumas elites têm acesso é construída a partir de tratamentos mais descentralizados, sectoriais e locais, o que significa, então, que todos acabam por ter acesso à informação tratada.

Daí que, atendendo à competência técnica desejável e à confidencialidade da informação, bem como à fidelidade dos tratamentos em relação às finalidades exclusivamente permitidas, deve ser reduzido o universo de entidades que processam os dados pessoais genéticos.

Artigo 6º

A base de dados para efeitos de identificação civil é construída de modo faseado e gradual, até à universalidade.

Importa, aqui, de novo lembrar a excessividade deste tratamento universal para uma finalidade excepcional.

O consentimento informado (esclarecido, com dever de esclarecimento por parte da entidade responsável e dever de verificar esse esclarecimento na mente do titular), além de livre, específico e escrito, deve ser expresso – alínea h) do artigo 3º, nº 2 do artigo 7º da LPD e nº 3 do artigo 35º da CRP.

O direito da informação a prestar ao titular deve ser assegurado no momento da recolha: nº 1 do artigo 10º da LPD.

A formulação do nº 3 do artigo 6º parece discriminatória. É a primeira vez que o Projecto fala em arguido, de modo que esta categoria de titular não conhece referência anterior no texto para a qual implicitamente se esteja a remeter. Mas independentemente deste aspecto redactorial, nada deve obstar a que um arguido em processo criminal, na pendência desse processo, possa endereçar, por escrito, o seu pedido de recolha de amostras para análise laboratorial, a fim de pedir o seu perfil de ADN, caso não se encontre em nenhuma situação das previstas no artigo 8º seguinte. Esta distinção feita pelo nº 3 deste artigo 6º, conforme está formulada, parece discriminatória, o que viola o artigo 2º, 5º, nº 1 alínea a) e nº 2 do artigo 7º da LPD e 13º da CRP.

Sendo assim, caso o Projecto queira afastar da categoria de voluntários do fornecimento de amostras para recolha do perfil de ADN os arguidos sobre os quais recaiu despacho que ordenou a submissão a exames para recolha de amostra para obtenção de perfil de ADN, ou que tenham pedido esse exame, conforme o versado no artigo 8ºº do Projecto, parece à CNPD dever esta norma do nº 3 do artigo 6º dizê-lo textualmente, com referência expressa para a redacção desse artigo 8º.

Artigo 7º

O nº 1 deste artigo 7º remete para a legislação aplicável à recolha, por parte das entidades competentes, de amostras em cadáveres ou em coisa sobre as quais se procede a recolhas para fins de identificação civil. Esta recolha não depende, portanto, do consentimento do próprio titular dos dados de ADN, que, assim interpreta a CNPD, está impossibilitado de o prestar e a sua obtenção é já impossível (por morte ou desaparecimento, por exemplo). Do ponto de vista da CNPD, a certeza jurídica recomendava que nesta norma o Projecto consagrasse já que essa recolha é admitida quando o titular dos dados esteja impossibilitado de dar o seu consentimento por ser vítima de acidente ou catástrofe, ou desaparecido em circunstâncias que a própria norma definiria.

A norma do nº 2 parece dispensável, mas no entanto também o consentimento aí referido deve ser expresso, para além de livre, específico, informado, esclarecido (nos termos anteriormente ditos) e expresso: artigos 3º, alínea h), 7º, nº 2 da LPD e 35º, nº 3 da CRP.

Artigo 8º

O nº 1 deste artigo 8º prevê a recolha de amostra em processo-crime ordenada por despacho do juiz a partir da constituição de arguido, com base no disposto no artigo 172º do C.P.P..

Do ponto de vista da CNPD, este despacho deve ser devidamente fundamentado com o tipos de crimes que admitem essa ordem, à semelhança do que acontece com outros meios de obtenção de prova (veja-se, por exemplo, o caso das escutas telefónicas)

Em primeiro lugar, porque todas as decisões em Processo Penal devem ser fundamentadas e compreensíveis à luz da investigação ou da instrução.

Em segundo lugar, todas as restrições de direitos fundamentais devem ser fundamentadas, à luz do princípio da proporcionalidade.

Em terceiro lugar, o nº 1 do artigo 6º da Lei 45/2004, de 19 de Agosto, relativa às perícias médico-legais e forenses, diz que ninguém pode eximir-se a qualquer exame médico-legal quando este se mostrar necessário ao processo e desde que ordenado pela autoridade judiciária. Parece, então, que se o exame for desnecessário, ou pelo menos manifestamente desnecessário, o arguido pode eximir-se à sua realização. O artigo 172º nº 1 do C. P. P. prevê a possibilidade de compelir quem se queira eximir à realização desse exame. Mas naquele caso de desnecessidade, parece que a possibilidade de compelir o arguido não deve ser admitida. Ora, para avaliar a necessidade do exame é necessário avaliar a fundamentação do despacho e sem esta não se pode decidir compelir o arguido a sujeitar-se ao exame.

Por fim e pedagogicamente, na óptica da CNPD, não deve ser o arguido compelido a realizar um exame médico-legal através de actuação persuasiva, sem haver fundamentação expressa para esse exame. Se se pretende evitar que o arguido, em honra à verdade material, se recuse a realizar o exame de recolha de amostra, não deve a autoridade judiciária escusar-se a fundamentar, e de forma cabal, o despacho que ordena esse exame.

As mesmas razões valem para o despacho previsto no nº 2 deste artigo 8º. Aqui, com preocupações acrescidas. O texto legal do Projecto deve ser alterado e exigir, claramente, o despacho fundamentado.

Em primeiro lugar, porque o dado pessoal perfil de ADN pode mostrar-se absolutamente irrelevante e de todo não pertinente em certos crimes cuja prática implicaram uma pena concreta superior a 3 anos de prisão. Nestes casos, só uma fundamentação que demonstrasse essa pertinência, essa adequação, essa relevância, necessidade e proporcionalidade é que deveria ditar a obrigatoriedade do sujeito de se submeter a exames de recolha de amostra para extraír o perfil de ADN para registo na base de dados de investigação criminal.

Em segundo lugar, porque o próprio Projecto, no nº 4 do artigo 3º, refuta a ideia de decisões exclusivamente tomadas com base num tratamento de dados. A obrigatoriedade para o arguido de permitir a recolha de amostras apenas por ter sido condenado em mais de três anos de prisão efectiva, independentemente do tipo de crime cometido, independentemente da pertinência do ADN para esse tipo de crime, independentemente da necessidade desse registo para a prevenção especial ou para a investigação de outras infracções, parece ser uma decisão tomada com base exclusivamente num automatismo “cego” no que toca ao princípio da proporcionalidade, mas que parte de um perfil criminógeno da personalidade do arguido.

Em terceiro lugar, repete-se, na óptica da CNPD, o despacho deve ser fundamentado porque não se deve poder exigir ao titular dos dados que não recuse a submissão a um exame sem fundamento quando o instrumento que ordena esse exame, ele próprio, não apresenta qualquer fundamento.

Para além de fundamentado, parece à CNPD que a baliza da pena concreta de 3 anos para a inserção automática do ADN do arguido na base de dados é excessiva e desproporcionada. A referência da pena para este efeito, sem dispensa de fundamentação , deve ser a dos 10 ou 5 anos , neste caso, a pena concreta de 10 ou de 5 anos de pena de prisão.

Isto, não apenas por razões de proporcionalidade, mas também por razões de coerência e compreensão globais do ordenamento jurídico: parece à CNPD que a referência do ordenamento que diferencia os diversos graus de gravidade da criminalidade é o elemento temporal de 10 ou de 5 anos (ver, por exemplo, nº 2 do artigo 1º do C.P.P., que remete para os artigos 299º, 300º e 301º do C. P., alíneas a) a c) do nº 1 do artigo 118º do C. P., alínea b) do nº 2 do artigo 14º e alínea b) do nº 2 e, sobretudo o nº 3 do artigo 16º do C.P.P., artigo 15º da Lei do Registo Criminal – Lei 57/98, de 18 de Agosto).

Consideram-se reproduzidas, neste preceito, as observações feitas supra no Capítulo V, Ponto 7..

Os direitos e deveres dos titulares estão previstos nos artigos 10º a 13º da LPD: o direito de informação, o direito de acesso, de correcção e de eliminação e o direito a não ficar sujeito a decisões tomadas exclusivamente por recurso automático a tratamento de dados pessoais que avaliam aspectos da sua personalidade.

Artigo 9º

Este artigo remete para o artigo 10º da LPD.

A redacção do corpo deste artigo merece reparo por uma mera falha de escrita: onde se lê “deve ser informado” , crê-se que deve ler-se “devendo ser informado”.

O dever de informar cabe à entidade responsável, a CNPADN, devendo fazê-lo no momento da recolha dos dados, ou seja, quando, por escrito, por carta endereçada, o próprio titular se dirige à CNPADN: artigo 6º, nº 2 do Projecto.

Deve, ainda, na opinião da CNPD, de ser prestada a informação de que existe a hipótese de interconexão dos dados pessoais nos termos e para as finalidades previstas no nº 3 do artigo 22º deste Projecto.

As pessoas referidas no nº 1 do artigo 8º são os sujeitos a quem, após a constituição de arguidos, foi ordenada a recolha de amostra para extracção do perfil de ADN. Não vê a CNPD como não se pode não informar esses arguidos de que os seus dados pessoais vão integrar um ficheiro de dados pessoais, nem a razão pela qual não se informam disso mesmo esses arguidos. Não havendo perigos para a investigação e/ou instrução, a maior transparência e a consideração dos direitos fundamentais dos cidadãos arguidos ditam, na opinião da CNPD, que essa informação lhes deve ser prestada.

O mesmo se diz em relação à alínea c) do mesmo artigo 9º.

Importa também chamar a atenção para o dever de informar o titular das entidades destinatárias dos seus dados pessoais, obrigação que decorre da alínea c) do nº 1 do artigo 10º da LPD, mas que, na opinião da CNPD, deveria ser expressamente consagrado nesta norma.

Por fim, uma vez que a existência de um biobanco é um pressuposto obrigatório para a inserção de dados pessoais genéticos nesta base, na alínea e) deste artigo 9º do Projecto a informação deve ser afirmativa de que a amostra recolhida “é” conservada num biobanco (não “pode ser conservada ”).

Artigo 10º

A primeira nota a fazer acerca da recolha de amostras para obtenção do ADN prende-se com a fiabilidade dos métodos técnicos de recolha, em relação ao resultado obtido.

Existem riscos de deturpação e deterioração das amostras, já aventadas. Mas sobretudo, aos laboratórios subcontratados, norteados pela legítima expectativa do proveito económico da sua actividade, não deve ser atenuada a exigência técnica dos seus procedimentos e resultados.

Os riscos inerentes à recolha das amostras e à inexactidão da informação devem ser aqui especialmente atendidos.

Existem métodos de recolha mais invasivos do que outros. A maior parte dos laboratórios está preparada para analisar amostras de sangue, sendo a recolha destas amostras das mais intrusivas que se conhece. A proposta do Projecto de colheita de amostras a partir de células de mucosa bucal parece apontar para métodos de recolha menos intrusivos.

No entanto, a integridade física não deve ser entendida como a integridade do corpo unificado, deve abranger igualmente as partes físicas do titular que se separaram e destacaram do seu próprio corpo, tratando-se de voluntários ou de arguidos. É que a dignidade da pessoa humana, a liberdade e integridade individual e o princípio do privilégio contra a auto-incriminação, sobretudo através do próprio corpo, devem ser integralmente respeitados nos indivíduos arguidos.

Esta norma deveria fazer, na opinião da CNPD, uma remissão expressa para os princípios, regras e regime do Código do Processo Penal.

Artigo 11º

Esta norma apela para a criação do biobanco: nº 11 do artigo 2º do Projecto.

De acordo com o disposto no nº 2 do artigo 19º da Lei 12/2005, de 26 de Janeiro, a criação e manutenção de um biobanco carece de autorização prévia de entidade credenciada emitida pelo “departamento responsável pela tutela da saúde” , bem como carece de autorização da CNPD.

Artigo 12º

A propósito desta norma cabe retomar as considerações sobre a incerteza sobre não revelação de informação do ADN não-codificante, sobre a evolução da tecnociência e a certeza de obtenção de informação a partir dessa parte do ADN.

Deve ser introduzida uma norma neste preceito, na opinião da CNPD, que proíba inteiramente a utilização de outros marcadores que revelem outros dados pessoais dos titulares, tal como deve ser introduzida uma norma que estipule que, caso o estado da arte da ciência e da tecnologia permitir extrair informação de saúde ou outra a partir da acção dos marcadores adoptados, devem estes ser imediatamente afastados.

Por outro lado, não se compreende, a esta luz, o nº 3 deste preceito. Como os perfis de ADN obtidos a partir das amostras e por aplicação dos marcadores permitem a identificação dos titulares, única finalidade admissível, parece não existir campo para os perfis de ADN serem completados. Pelo menos, parece não existir esse campo sem alargar a finalidade do tratamento, o que não deve ser, sequer, concebido pelo legislador.

Por fim, caso a Portaria a que esta norma se refere verse sobre direito da protecção dos dados pessoais, deve essa portaria ser remetida à CNPD para emissão de Perecer.

Artigo 13º

O nº 1 define o que se considera ser a identificação do titular. Esta finalidade exige o registo dos perfis de ADN de toda a população nacional.

A identificação faz-se pela comparação do perfil de ADN do titular que se pretende identificar com todo o universo de perfis de ADN existente na base de dados, de forma a poder responder-se quem é aquele titular.

A autenticação faz-se pela comparação do perfil de ADN do titular que diz, ou de quem se diz, ser quem é, com o “seu” perfil de ADN registado na base de dados, por forma a poder responder-se à questão de saber se é verdade quando diz, ou quando se diz, que é quem (se) diz ser.

A propósito do nº 2 desta norma, importa dizer que não existe regime especial na legislação de protecção de dados referente ao cruzamento ou à comparação. A comparação é um tratamento que não merece, da parte do regime de protecção de dados pessoais, consagração diferente da aplicável a outro tipo de tratamento. De resto, a comparação não se confunde com a interconexão prevista no artigo 9º da LPD.

O nº 3 e 4 desta norma apelam para as exigências que devem ser adoptadas sobre a exactidão dos dados pessoais, sobre o rigor dos métodos de recolha das amostras e das análises laboratoriais, bem como devem alertar para os riscos de deturpação, erro, aparências, entre outros casos de falibilidade da informação.

Artigo 14º

Esta norma refere-se aos “correspondentes dados pessoais” a inserir nos ficheiros de dados pessoais.

Devem nesta norma ser elencados taxativamente quais os dados pessoais (nome, morada, sexo, filiação, entre muitos outros possíveis) a integrar o ficheiro de dados pessoais.

Também sobre estes dados pessoais se coloca a questão essencial para o regime da protecção dos dados pessoais e que se prende com a qualidade dos dados – pertinência, adequação e proporcionalidade (alínea c) do nº 1 do artigo 5º da LPD), exactidão e actualidade desses mesmos dados (alínea d) do mesmo preceito).

Por outro lado e sobre estes dados pessoais, cabe nesta norma lembrar os direitos fundamentais dos titulares de acesso, de rectificação e de eliminação dos seus dados pessoais.

Artigo 15º

O artigo 15º refere-se à constituição da base de dados e à separação dos ficheiros de acordo com os seus conteúdos.

Devem os acessos e utilizações dos dados pessoais existentes nos ficheiros respeitar esta separação e serem observadas as regras de segurança da informação previstas no artigo 15º da LPD.

A alínea f) do nº do artigo 15º do Projecto refere-se aos dados pessoais dos profissionais que procedem à recolha e análise das amostras. As amostras destes profissionais não devem ser recolhidas através do pedido feito por eles, como se de voluntários se tratasse (artigo 6º nº 1 do Projecto). Também não devem ser considerados arguidos, porque o não são (nº 2 do artigo 6º e artigo 8º do Projecto). Por outro lado, o consentimento destes profissionais pode ser considerado não livre ou diminuído na sua liberdade, em virtude da sua situação de dependência económica e funcional em relação à entidade responsável pelo tratamento (alínea h) do artigo 3º da LPD).

Nos ficheiros de dados pessoais relativos a arguidos e para fins de investigação criminal, devem ser assinaladas de forma distinta e notória as situações dos arguidos: o registo deve ter bem visível a qualidade de arguido suspeito, por um lado, ou de arguido condenado em decisão transitada em julgado, por outro. Esses sinais devem estar bem visíveis nos registos e devem acompanhar todas as comunicações.

Na norma sobre recolha das amostras para obtenção de perfis de ADN deve estar prevista, na opinião da CNPD, a obrigatoriedade da recolha de amostra para obtenção de perfis de ADN dos profissionais que procedem à recolha e análise das amostras.

Artigos 16º, 17º, 18º e 19º

Estas normas indicam com precisão que é a entidade responsável pelo tratamento de dados aqui existente (a CNPADN), a sua composição e funcionamento, bem como as suas competências.

Por se tratar, crê a CNPD, de um mero lapso, alerta-se para a alínea c) do nº 3 do artigo 19º, parecendo a esta Comissão que onde se lê “complemento de omissões” , talvez se devesse dizer algo semelhante a “supressão de omissões”, “eliminação de omissões” ou “preenchimento de omissões”.

Artigo 20º

No nº 1 e de novo, o consentimento informado e escrito do titular deve ser, também, expresso.

Os despachos referidos nos nº 2 e 3 devem ser sempre fundamentados, como atrás se defendeu.

Artigo 21º

A comunicação é uma operação que constitui, por si só, um tratamento de dados pessoais: alínea b) do artigo 3º da LPD.

Os tratamentos devem ser proporcionados e ter assento no consentimento expresso ou na lei: artigo 35º, nº 3 da CRP e artigo 7º, nº 2 e 8º nº 1 da LPD.

A comunicação aos órgãos de polícia criminal, na opinião da CNPD, deve ser precedida de ordem do juiz de instrução, enquanto “juiz das liberdades e de garantias”: alínea d) do nº 1 do artigo 269º do C. P. P.,

De acordo com o disposto no nº 2 deste artigo 21º, o pedido de acesso pelas entidades referidas no nº 1 anterior deve ser fundamentado, não devendo ser permitido esse acesso, caso seja insuficiente essa fundamentação.

O nº 3 deste artigo 21º prevê a comunicação, autorizada pela CNPD, da informação existente nas bases de dados de perfis de ADN para outras entidades diferentes das elencadas no nº 1 e para fins diferentes dos de identificação civil e investigação criminal.

De novo, esta utilização para finalidades diferentes deve ser absolutamente proibida.

Todas as comunicações devem ser registadas.

A entidade responsável deve certificar-se que as entidades destinatárias dessas comunicações não utilizam os dados para finalidades distintas, bem como que respeitam os prazos de conservação e o dever de eliminação dos dados pessoais. Por outro lado, caso a entidade responsável introduza qualquer alteração ou correcção aos dados pessoais registados, essa alteração ou correcção deve ser comunicada aos destinatários que anteriormente receberam os dados, havendo a entidade responsável de certificar-se que estes procedem em conformidade a essa alteração ou correcção.

Artigo 22º

A interconexão de dados pessoais está prevista no artigo 9º da LPD.

O artigo 22º do Projecto preenche os requisitos do artigo 9º da LPD: estão definidas, com especificidade, as finalidades da interconexão, que se mostra proporcionada e não conduz a discriminações nem a diminuições dos direitos, liberdades e garantias dos titulares.

No nº 4 desta norma do artigo 22º, prevê-se, de novo, a possibilidade de utilização dos dados pessoais para finalidades diferentes da identificação civil e da investigação criminal, desta vez permitindo-se excepcionalmente a interconexão para finalidades distintas.

Também neste caso deve ser absolutamente proibida a interconexão de dados pessoais, no âmbito deste Projecto, para finalidades diferentes da identificação civil e investigação criminal.

Artigo 23º

Os compromissos de Portugal no âmbito da cooperação judiciária internacional em matéria penal devem ser respeitados, sobretudo os decorrentes da Convenção da Europol e da adesão ao Tratado de Prum.

Todas as comunicações devem ser registadas.

A entidade responsável deve certificar-se que as entidades destinatárias dessas comunicações não utilizam os dados para finalidades distintas, bem como que respeitam os prazos de conservação e o dever de eliminação dos dados pessoais. Por outro lado, caso a entidade responsável introduza qualquer alteração ou correcção aos dados pessoais registados, essa alteração ou correcção deve ser comunicada aos destinatários que anteriormente receberam os dados, havendo a entidade responsável de certificar-se que estes procedem em conformidade a essa alteração ou correcção.

Artigo 24º

O nº 1 deste preceito corresponde à proibição constitucional do nº 4 do artigo 35º da CRP.

Mas a redacção desta norma deve prever já as excepções a essa proibição previstas no próprio Projecto. Isto é, a norma deve consagrar a proibição, como o faz, subtraindo dessa proibição as excepções previstas na presente (futura) lei – por exemplo, “salvas as excepções previstas na presente lei.”

O nº 2 desta norma fala, agora, em consentimento expresso, o que corresponde ao nº 3 do artigo 35º da CRP e nº 2 do artigo 7º da LPD.

Mas a menção à forma escrita do consentimento também deve ser mantida, na opinião da CNPD, até pela harmonia com o disposto no nº 3 do artigo 4º da lei 12/2005, de 26 de Janeiro.

Esta norma do nº 2 do artigo 24º reforça a autodeterminação informativa do titular, como liberdade individual para a qual a qualidade de familiar não se mostra factor dse diminuição dessa individualidade.

Quanto ao nº 3 e não contando com a identificação civil, não sendo a resposta pretendida com o acesso a de saber a quem corresponde determinado cadáver ou saber se determinado cadáver pertence a quem se pensa pertencer, parece à CNPD não existir outra razão que justifique que os herdeiros do titular falecido possam aceder à informação existente na base de dados de perfis de ADN, sem intromissão na vida privada ou riscos de discriminação. Mesmo a informação atinente à investigação criminal não deve ser relevante, nem para aferir da existência de envolvimento em crimes contra as pessoas familiares com repercussões sucessórias ( vide, por exemplo, artigo 2166º do C. C.), uma vez que esta informação só se mostra pertinente, adequada e proporcionada (alínea c) do nº 1 do artigo 5º da LPD), segura, exacta e actual (alínea d) do mesmo número) caso tenha havido trânsito em julgado de sentença judicial. De resto, não podendo as pessoas indicadas neste nº 3 do artigo 24º do Projecto aceder ao registo criminal, atento o regime dos artigos 6º e 7º da Lei 57/98, de 18 de Agosto, parece à CNPD que muito menos devem poder aceder à informação da base de dados de perfis de ADN.

Por fim, como se trata de acesso a dados pessoais de terceiros, a autorização para esse acesso deve advir de entidade diferente da entidade responsável. O acesso a dados pessoais de terceiros existentes na Base de Dados deste tratamento deve ser feito mediante autorização da CNPD, como acontece para outros casos de acessos do mesmo género. Aliás, tanto assim deve ser, que a CNPADN, no elenco das suas competências listadas no artigo 19º do Projecto, não está incumbida da competência de autorizar o acesso aos dados pessoais por parte de terceiros.

Artigo 25º

O tratamento de dados pêra fins estatísticos ou de investigação é feita de forma anonimizada, logo não estamos perante dados pessoais.

Artigo 26º

Corresponde ao regime do direito fundamental do titular previsto no artigo 11º da LPD de ter acesso ao conteúdo do registo.

O acesso à informação existente no ficheiro destinado a investigação criminal é feito sem colocar em crise essa investigação, ou a segurança do Estado, a prevenção ou outra investigação criminal, que pode ser nos termos do nº 5 do artigo 11º da LPD.

Deve caber à CNPADN, como entidade responsável, os meios necessários à realização nos termos igualmente livres e gratuitos das recolhas e das análises para efeitos de contra-análise, no caso de exercício do direito de correcção.

Artigo 27º

Esta norma consagra o regime de correcção previsto no artigo 11º da LPD.

Artigo 28º

A alínea a) do nº 1 desta norma, prevendo a conservação ilimitada, deve chamar a atenção, na opinião da CNPD, para os riscos inerentes aos processos técnicos e científicos da conservação dos dados e a sua fiabilidade.

A conservação ilimitada para fins de identificação civil mostra-se proporcionada à finalidade visada por este tratamento: alínea e) do nº 1 do artigo 5º da LPD.

À revogação expressa prevista na alínea a) deste nº 1 do artigo 28º deve ter correspondido um consentimento também expresso, conforme já comentado noutras normas deste Projecto.

As alíneas b), c), d), e) e f) respondem com ponderação ao princípio da necessidade: alínea e) do nº 1 do artigo 5º da LPD.

Quanto à alínea d), porém, parece à CNPD que essa eliminação pode não acontecer, por se mostrar necessária a sua conservação, caso o arguido tenha sido condenado em sentença transitada em julgado e o perfil de ADN e a sua conservação e a dos dados pessoais que lhe estão associados se mostre adequada, necessária e proporcional à finalidade da investigação criminal.

Quanto ao nº 2 do artigo 28º, a CNPD chama a atenção parta a dificuldade de comunicação entre os tribunais e os serviços de registo criminal e outras entidades, nomeadamente os órgãos de polícia criminal.

Nesta norma, importa precisar que a “notificação ” não é a “notificação do magistrado”, é antes a “notificação da decisão do magistrado à CNPADN”.

Artigo 29º

Esta norma remete para o regime do artigo 15º da LPD.

Quanto à segurança da informação, deve ser exigida à entidade responsável, bem como às entidades que esta contrata para processamento da informação – recolha e análise das amostras – uma obrigação de resultado, não uma obrigação de (adopção) de meios.

Artigo 30º

O nº 1 desta norma prevê a consagração do princípio da legalidade da comunicação dos dados pessoais, não devendo haver excepções em virtude da taxatividade das finalidades destes registos.

O nº 2 corresponde ao regime de confidencialidade previsto no artigo 17º da LPD.

Artigo 31º

Esta norma prevê a segurança da informação e os níveis de acesso, no que toca às amostras. Neste aspecto, o regime estabelecido por este nº 1 parece claramente insuficiente. O Projecto haveria, na opinião da CNPD, de fixar regras e níveis de acesso, ou remeter a sua regulamentação para instrumento ulterior, mas prévia à constituição das bases de dados, tendo em conta as melhores regras de segurança da informação disponíveis, nomeadamente as previstas no artigo 15º da LPD. Caso se entenda dever remeter para instrumento de regulamentação ulterior, deve este ser submetido à apreciação da CNPD.

No nº 2 do artigo 31º, haveria o Projecto, na opinião da CNPD, de dizer qual das duas entidades conservam as amostras, em respeito à segurança jurídica, à certeza do direito e às melhores garantias dos direitos dos cidadãos.

De resto, cabe à entidade responsável garantir a segurança da informação. E aqui cabe lembrar que, de acordo com o nº 4 do artigo 20º do Projecto, só existe inserção de dados com a custódia da respectiva amostra.

Sendo assim, parece à CNPD que a CNPADN continua a ser a entidade responsável pelo tratamento efectuado sobre as amostras, ainda que possam o Instituto Nacional de Medicina Legal e o Laboratório Nacional da Polícia Judiciária actuar na qualidade de subcontratantes no que respeita à custódia das amostras.

Quanto ao nº 3 deste artigo 31º, é importante lembrar que a comunicação de amostras é absolutamente proibida nos termos do nº 2 do artigo 23º do Projecto.

Artigo 32º

O vocábulo “apenas” significa, para a CNPD, a exclusão absoluta de qualquer outra finalidade das amostras.

Artigo 33º

Esta norma, novamente e no que toca à segurança da informação, remete parta o artigo 15º da LPD.

Quanto à segurança da informação, deve ser exigida à entidade responsável, bem como às entidades que esta contrata para processamento da informação – recolha e análise das amostras – uma obrigação de resultado, não uma obrigação de (adopção) de meios.

Artigo 34º

Os prazos de conservação previstos nesta norma mostram-se necessários `*a finalidade da manutenção das amostras: alínea e) do nº 1 do artigo 5º da LPD.

O nº 4 desta norma indicia, claramente, na óptica da CNPD, que a entidade responsável pela conservação das amostras continua a ser a CNPADN e que o Instituto Nacional de Medicina Legal e o Laboratório Nacional da Polícia Judiciária actuam na qualidade de subcontratantes.

Regime sancionatório

Tendo em conta a natureza dos dados pessoais tratados, a sua extrema sensibilidade, parece à CNPD que o regime sancionatório das infracções cometidas deveria ser agravado.

Não atribuindo o Projecto competência à CNPADN para proceder à instrução de processos tendentes à aplicação de coimas, esta competência para o regime sancionatório parece caber, por força da alínea n) do nº 1 do artigo 23º da LPD, à CNPD.

Artigo 38º

A fiscalização está a cargo da CNPD, a quem cumpre executar as competências aqui consagradas, para além do dever de cumprir com as demais competências fixadas na LPD.

VII – Conclusões

1 – O presente tratamento de dados pessoais deve ser enquadrado no contexto da Sociedade da Informação descrito nos Capítulos I e II deste Parecer .

2 – Devem ser respeitados e aplicados os princípios jurídicos indicados no Capítulo III deste Parecer.

3 – É insegura e incerta a impossibilidade de obtenção de outro tipo de informação a partir do ADN não-codificante, mas é certa e segura a possibilidade de, a breve trecho, essa obtenção pode ser feita, devido à rápida evolução científica e ao veloz progresso tecnológico.

4 – A base de dados de perfis de ADN para fins de identificação civil apenas se mostra apta a prosseguir a finalidade que visa alcançar se for constituída com os perfis de todos os cidadãos. Sem essa característica da universalidade, o tratamento não se revela adequado à finalidade que visa prosseguir.

5 – O tratamento de dados pessoais genéticos parece não necessário e excessivo quando efectuado para fins de identificação civil, dada a sua obrigatória universalidade, por um lado, e dada a excepcionalidade da finalidade da sua criação.

6 – Devem ser atendidas as observações feitas pela CNPD no Capítulo IV deste Parecer, sobretudo os riscos da criação da base de dados explicitados no Ponto 5. deste Capítulo.

7 – O consentimento dos titulares deve revestir as características explanadas no Ponto 6. do Capítulo IV deste Parecer.

8 – O tratamento de dados genéticos parece proporcionado quando efectuado para fins de investigação criminal.

9 – Devem, contudo, ser prestadas dobradas atenções aos princípios da presunção da inocência, ao princípio do in dúbio pró reo e ao princípio do nemo tenetur se ipsum accusare no que toca ao tratamento dos dados pessoais genéticos neste âmbito.

10 – As decisões que ordenam a inserção dos perfis de ADN dos arguidos devem ser sempre fundamentadas.

11 – Deve o legislador optar pela inadmissibilidade da coercibilidade física do arguido para submissão ao exame de recolha de amostra, parecendo antes dever consagrar a obrigatoriedade de registo da decisão judicial fundamentada que ordenou a inserção do perfil de ADN na base de dados, bem como a obrigatoriedade do registo da recusa singela do arguido de se sujeitar ao exame para recolha da sua amostra.

12 – O elemento temporal que dita a inserção do perfil de ADN na base de dados para investigação criminal, constituído pela pena concreta decretada de 3 anos de prisão efectiva, parece excessivo, devendo ser substituído pela pena concreta de 10 ou, no mais que se admite, de 5 anos de prisão efectiva.

13 – Devem estar distinta e notoriamente assinalados os titulares arguidos por serem suspeitos de prática de crimes daqueles titulares arguidos que já foram condenados por sentença transitada em julgado.

14 – Devem ser atendidas as demais observações feitas pela CNPD no Capítulo V deste Parecer.

14 – As finalidades de identificação civil (excessiva na opinião da CNPD) e de investigação criminal devem ser exclusivas, o que significa que, em caso algum, devem ser admitidas outras finalidades para a utilização dos dados registados.

15 – O recurso aos serviços de entidades privadas potencia os riscos dos titulares, quer no que toca à confidencialidade da informação, quer no que toca à fidedignidade técnica dos procedimentos e resultados dos exames e análises, pelo que os princípios da confidencialidade e da competência técnica devem ser reforçados nestes casos.

16 – Devem ser consideradas as demais observações feitas no Capítulo VI deste Parecer.

17 – A entidade responsável deve certificar-se, no caso de comunicação dos dados, do respeito por parte das entidades destinatária pela finalidade da sua utilização, pelo prazo de conservação e dever de eliminação e pelo dever de corrigir os dados pessoais.

18 – Deve a Portaria a que se refere o artigo 12º ser remetida à CNPD para emissão de Parecer.

19 – O Projecto deve indicar quais os dados pessoais associados às amostras e perfis de ADN, tratados no âmbito da base de dados genéticos, em respeito pela alínea b) do nº 1 do artigo 30º da LPD.

20 – Devem ser atendidas todas as observações feitas ao articulado do projecto e constantes do Capítulo VII deste Parecer.

Este é o Parecer da CNPD.

Lisboa, 13 de Abril de 2007

Eduardo Campos (Relator)

Luís Barroso

Ana Roque

Carlos Campos Lobo

Helena Delgado António

Vasco Almeida

Luís Lingnau da Silveira (Presidente)